基金發(fā)起人是指發(fā)起設立基金的機構，它在基金的設立過程中起著重要作用。在我國，根據(jù)《證券投資基金管理暫行辦法》的規(guī)定。基金的主要發(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托投資公司及基金管理公司，基金發(fā)起入的數(shù)目為兩個以上。 

 簡介

基金發(fā)起人是指發(fā)起設立基金的機構，它在基金的設立過程中起著重要作用。國外基金的發(fā)起人大多數(shù)為有實力的金融機構，可以是一個也可以是多個。在中國，根據(jù)《證券投資基金管理暫行辦法》的規(guī)定?；鸬闹饕l(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托投資公司及基金管理公司，基金發(fā)起人的數(shù)目為兩個以上。 就發(fā)起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，而投資者利益保護又是立法的重點。發(fā)起人的義務是發(fā)起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發(fā)起基金的積極性促進基金業(yè)發(fā)展所須條件。

權利

基金發(fā)起人擁有申請設立基金、出席或委派代表出席基金持有人大會、取得基金收益、依據(jù)有關規(guī)定轉讓基金單位、監(jiān)督基金經營情況，獲取基金業(yè)務及財務狀況的資料、參與基金清算，取得基金清算后的剩余資產以及法律法規(guī)認可的其它權利。

義務

1、遵守基金合同;

2、公告招募說明書和基金份額發(fā)售公告;

3、不從事任何有損基金及本基金其他當事人利益的活動;

4、基金不能成立時,按有關法律法規(guī)及時退還所募集資金本息、承擔發(fā)行費用;

5、法律、法規(guī)和基金合同規(guī)定的其他義務。

主要職責

申請籌建基金

依據(jù)《證券投資基金管理暫行辦法》及中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，基金發(fā)起人主要職責包括。

(1)制定有關法律文件并向主管機關提出設立基金的申請，籌建基金。

①基金發(fā)起人必須對國家的經濟、金融政策、市場狀況、大眾的投資心理等進行研究分析，在此基礎上對擬設立的基金進行策劃，如確定基金的主要投向、基金的類型、基金的存續(xù)期限以及基金的募集規(guī)模等。

②基金發(fā)起人要代表基金持有人與基金管理人、基金托管人簽訂基金契約，約定基金各方當事人的權利、義務。同時，基金發(fā)起人還需要制作管理機關要求的其他相關文件，如招募說明書等。

③確定發(fā)行方案，選定銷售機構。

④向主管機關提出設立申請，并報送主管機關要求的有關文件。

⑤設立申請獲得批準后，進行公告。

認購基金單位

(2)認購或持有一定數(shù)量的基金單位?；鸢l(fā)起人須在募集基金時認購一定數(shù)量的基金單位，并在基金存續(xù)期內保持一定的持有比例，從而使基金發(fā)起人與基金持有人的利益結成一體，保證基金發(fā)起人以維護投資人的合法權益作為其行為準則，不從事有損于投資者利益的活動，以切實保護投資者的利益。

承擔募集費用

(3)基金不能成立時，基金發(fā)起人須承擔基金募集費用，將已募集的資金并加計銀行活期存款利息在規(guī)定時間內退還基金認購人。由于基金發(fā)起人對基金的設立有重大影響，因此，一些國家和地區(qū)對發(fā)起人應具備的條件都有較為嚴格的要求。

中國《證券投資基金管理暫行辦法》規(guī)定，基金發(fā)起人必須具備以下條件：主要發(fā)起人是按照國家有關規(guī)定設立的證券公司、信托投資公司及基金管理公司;基金發(fā)起人必須擁有雄厚的資本實力，每個發(fā)起人的實收資本不少于3億元人民幣;基金的主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經驗及連續(xù)盈利的記錄;基金發(fā)起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規(guī)范等。

與投資者保護

創(chuàng)立階段

基金關系即證券投資基金法律關系，是指存在于基金設立、運行、清算過程中的受基金法律調整的以當事人之間的權利與義務為主要內容的社會關系。基金關系當事人指基金關系的主體，即參加基金關系，并享受權利承擔義務的人?；痍P系主體廣泛存在于基金投資中?；痍P系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投資的法律關系屬于信托法律關系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒有定論?；鸢l(fā)起人是指設立和擬設立基金負責基金籌建工作，并在基金籌建中享受權利和負擔義務的人。基金籌建工作包括：起草有關法律文件和辦理設立手續(xù);辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設證券投資基金;基金管理人與基金托管人的聘任事宜。

募集階段

關于發(fā)起人是否基金關系主體，學者一直有爭論，一種認為基金發(fā)起人作為基金契約當事人于法理不合。因為發(fā)起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發(fā)生在基金設立之前;基金設立后，發(fā)起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利并承擔相應的義務 。另一種觀點認為基金發(fā)起人是基金法律關系的主體但只是設立階段的主體。發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護這一立法宗旨中考慮?；鹪O立同樣是基金投資中不可缺少的一個環(huán)節(jié)，而且這個環(huán)節(jié)對基金的健康發(fā)展和投資者保護起著關鍵的作用。在基金設立階段發(fā)起人負責組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關系當事人的“根本大法”，是其權利義務的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關系的重要當事人，與投資者利益密切相關，可以說牽一發(fā)動萬家，因此基金發(fā)起人是基金設立中不可忽視的角色。為保護投資人利益并保障基金的健康運行，法律必須對發(fā)起人的權利義務作出規(guī)定，因此至少在設立階段發(fā)起人是基金關系當事人。

但是基金設立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉化，或者(1)只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，(2)轉化為基金管理人，同時持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，(3)由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉化為基金公司而不持有基金份額，(4)或者完全退出市場，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向將直接影響投資基金主體的關系，影響投資者的保護。

成立以后

從上可看出在基金運行階段發(fā)起人形式上已經退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉化的方式影響基金運行。第四種情況在實際上是不存在的，因為基金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔基金未設立時所募集資金本息返還的責任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會設立基金。其它三種情況來看發(fā)起人的權利義務被運行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：(1)出于保護基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。(2)出于保護基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠比前者重要?；趯ν顿Y者利益保護的考慮筆者認為發(fā)起人的歸屬應為投資者的共同委托人。

角色轉換

在基金發(fā)起設立階段,基金發(fā)起人扮演的角色蓋過了后來的基金持有人，行使基金合同簽定權，基金管理人和保管人選擇權，這兩項權利都事關基金健康運行和運行中基金主體的權利義務。而從“經濟人”的角度來看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向?；鸸芾砉臼且粋€自身利益的機構，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標并不一致?；鹜顿Y者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時非貨幣收入的最大化目標甚至超過貨幣收入最大化?；鸸具€可能為追求業(yè)績和管理費收入而采取損害投資者利益的冒險策略;在股市低迷時為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護的立場出發(fā)有必要通過法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強化對投資者的保護。

存在問題

基于上述，筆者認為應從強化投資者利益保護立場出發(fā)對運行階段基金關系重新構造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權利義務，由基金持有人大會對共同委托人進行監(jiān)督。設立共同委托人同時還可以彌補基金持有人大會的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項的決定應經參加大會基金持有人所持表決權的50%以上通過，而轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金持有人所持表決權的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認購一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權利實際上須經代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權則實際上須經代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識和足夠信息，當遇到投資者利益受到損害時，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項的審議權及委托人更換權的行使則可有效彌補這一缺陷。

法律地位

法律有必要對基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場進入資格和權利義務。就資格而言，中國曾對之進行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：中國基金主要發(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為

(1)每個基金發(fā)起人的實收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經驗，并連續(xù)盈利的紀錄，但基金管理公司除外;

(2)每個基金發(fā)起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規(guī)范;

(3)有符合要求的經營場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施;

(4)有明確可行的基金發(fā)行計劃;

(5)中國證監(jiān)會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點辦法》規(guī)定：開放式基金由管理人設立，即開放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。

除符合〈暫行辦法〉(3)(4)(5)項規(guī)定條件外還應當具備

(1)有明確、合法、合理的投資方向;

(2)有明確的基金組織形式和運作方式。

(3)基金管理人和托管人無重大違法、違規(guī)行為。&從各國立法實踐來看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。

如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：

(1)證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。

(2)發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司(基金管理人)是證券投資基金的申請人，必須是資本不少于5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預測方面應符合設立基金并作為委托公司的資格。

遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒有對基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對之加以規(guī)定須考慮以下三因素：

(1)基金的順利成立，

(2)基金設立后的基金資金安全。

(3)基金投資者的利益保護。筆者認為投資者的利益保護又是重中之重。因為在中國證券市場極不規(guī)范，缺乏誠信，投資人保護機制極度弱化的情況下，強化投資者利益保護是基金立法的必然取向?；谶@些考慮，基金發(fā)起人的資格除應具備《暫行辦法》規(guī)定的5項條件外還應作以下規(guī)定：

(1)基金發(fā)起人應持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施。“各國立法中出于防止發(fā)起人‘機會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉讓或不得要求贖回其持有的基金券等。

(2)基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認為基金發(fā)起人只能是基金管理人，其實這是誤解，這只是對基金管理人的職責和權利的描述，不能據(jù)此認為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實維護基金投資者利益的問題?；诖?，筆者認為法律應禁止管理人成為唯一發(fā)起人。

就發(fā)起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，而投資者利益保護又是立法的重點。發(fā)起人的義務是發(fā)起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發(fā)起基金的積極性促進基金業(yè)發(fā)展所須條件。